Recentemente causou grande impacto na imprensa e no meio empresarial em geral a decisão do STF que concluiu no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163334, pela criminalização do não recolhimento do ICMS pelo comerciante aos cofres públicos, ainda que o mesmo tenha declarado voluntariamente a dívida tributária ao Fisco.
A maioria dos Ministros se manifestou pela criminalização do fato, qualificando-o como apropriação indébita do imposto, seguindo o entendimento do relator, Ministro Roberto Barroso, no sentido de que o valor do ICMS não integra o patrimônio do comerciante, sendo mero depositário do imposto que ingressa no caixa e posteriormente deverá ser recolhido aos cofres públicos.
Nesse sentido, em que pese ter sido dada a repercussão midiática ao julgamento, como sendo pela criminalização geral da conduta, utilizada pelos Fiscos estaduais como forma de pressão visando o aumento da arrecadação do imposto, em verdade, após uma leitura mais apurada da referida decisão, ficou consignado pela Corte que para caracterização do delito de não recolhimento de ICMS deve ser demonstrada A CONSCIÊNCIA E A VONTADE (Elementos subjetivos, a serem apurados caso a caso) explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir com as obrigações com o fisco.
Nesse sentido, há de ser avaliada a existência de dolo quando do não recolhimento do imposto para a Fazenda Estadual, exigindo do Fisco e do Ministério Público, uma investigação maior e mais apurada de tais elementos, do que a simples inadimplência tributária.
A decisão do STF teve nítido cunho político, no sentido de se criar uma situação de terrorismo fiscal para fins de ajudar a arrecadação dos estados. Entretanto, na prática, não se verá uma prisão desenfreada de empresários, considerando a necessidade de aferição pelo Poder Judiciário, caso a caso, do elemento subjetivo da consciência e a vontade do contribuinte de não cumprir com as obrigações com o fisco, sobre o que, certamente o Poder Judiciário terá cautela e parcimônia na análise dos fatos.
O Escritório SÉRGIO COUTO Advogados Associados coloca-se à disposição para assessorá-lo em situações que envolvam a tratada nesta publicação e demais assuntos relacionados ao Direito Tributário.
CAROLINA TEIXEIRA é advogada Associada do SÉRGIO COUTO Advogados Associados.
