O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469, declarou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, sem a edição de lei complementar.
Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, oportunizando que o Congresso Nacional editasse lei complementar sobre a questão, evitando um rombo ainda maior na arrecadação dos estados.
Em consequência, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que ensejou diversos estados a criar normas para criar o Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS com vigência e efeitos já a partir de 2022. Ocorre que, a Lei Complementar 190/2022 foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, ou seja, durante o exercício financeiro de 2022, assim como o Convênio ICMS nº 236, que regulamentou a referida lei.
Os contribuintes, então, passaram a alegar judicialmente que a exigência do Difal ainda em 2022 contraria o princípio da anterioridade tributária, uma vez que o Difal/ICMS somente poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, por força dos princípios da não-surpresa, segurança jurídica e anterioridade anual, que não permite que a exigência seja feita no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Assim, foram propostas as ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, que tiveram julgamento iniciado em plenário virtual, inclusive a favor dos contribuintes. Contudo, recentemente, a ministra Rosa Weber interrompeu o julgamento virtual, ao emitir nota se comprometendo a realizar o julgamento presencial das três ações envolvendo Difal/ICMS.
A consequência desse pedido de suspensão é que todos os votos até então proferidos deverão ser refeitos, após ouvidos os Estados, a ABIMAQ (uma das autoras das ADIs), Ministério Público e representantes da sociedade. Ou seja, o que era de ganho certo para os contribuintes (6 dos 11 Ministros já tinham votado de forma favorável aos contribuintes) já não é mais, pois todos os 11 (onze) Ministros do STF terão que refazer os seus votos.
O nosso escritório permanece atento ao referido julgamento e informará quando o julgamento presencial foi iniciado.
Carolina Teixeira – Advogada
SÉRGIO COUTO Advogados Associados
